No Supremo Tribunal Federal, Augusto Aras defende possibilidade de transferência de concessões para assegurar continuidade dos serviços

Em sustentação oral na tribuna do Supremo Tribunal Federal (STF), nesta quinta-feira (9), o procurador-geral da República, Augusto Aras, defendeu que é possível realizar a transferência da concessão e permissão de prestação de serviço público com a dispensa de licitação. O entendimento de Aras foi referente ao objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 2.946, em julgamento no Plenário da Corte. Proposta pela Procuradoria-Geral da República, em 2003, a ação busca a invalidação do art. 27 da Lei 8.987/1995, que exige para a transferência da concessionária somente a anuência prévia do poder concedente, sem a necessidade de novo procedimento licitatório. Segundo a inicial da ADI, a norma estaria em contradição com a determinação do art. 175 da Constituição Federal, que incumbe ao Poder Público permitir a prestação de serviços públicos sempre por meio de licitação.

No entanto, na sustentação oral desta quinta-feira, o PGR defendeu que a regra deve ser interpretada conforme à Constituição. O processo de transferência de concessão, segundo Augusto Aras, é uma medida utilizada pela Administração Pública como alternativa à extinção do contrato, em casos nos quais a concessionária não está apta a dar continuidade à prestação do serviço. O PGR destacou que contratos de concessão costumam ter longa duração e demandam alto investimento, o que, associado a circunstâncias supervenientes, pode levar o contratante a não conseguir cumprir com as condições iniciais, comprometendo a manutenção da prestação dos serviços. Esse fator, em sua avaliação, demonstra que, dependendo do caso, a medida “pode se revelar mais eficiente do que a realização de um novo processo licitatório, com todos os custos que uma licitação impõe ao Poder Público”.

Para o procurador-geral, é preciso pensar na efetividade da prestação do serviço público de modo que não sejam causados prejuízos aos usuários, como pode ocorrer com a incidência dos processos licitatórios que demandam tempo e podem, inclusive, ser judicializados. “Desde que as condições do contrato sejam mantidas nos termos da proposta vencedora do certame, a transferência da execução do serviço público não inovará o objeto da licitação, tampouco causará prejuízo ao Estado. Do ponto de vista da administração, o essencial é o rigoroso cumprimento do contrato de concessão nos exatos termos da proposta vencedora”, pontuou.

No entendimento de Aras, a transferência deve ser reconhecida como medida excepcional, a fim de que esse mecanismo “não seja desvirtuado” e, tampouco, seja admitido para se transformar em “expediente vocacionado a fraudar o interesse público ou propiciar formação de cartéis”. Nesse sentido, o PGR esclarece que a transferência de concessão deve ser devidamente justificada, lastreada em motivos idôneos “que demonstrem a manifesta incapacidade do concessionário de manter a continuidade dos serviços e a necessidade de substituição”. Ele defende, ainda, que a substituição seja precedida de oferta pública, permitindo seleção simplificada a partir de propostas das empresas que desejam assumir o contrato.

Aras entende que é constitucional a possibilidade de transferência de controle societário da concessionária. Nessa hipótese, somente ocorreria mudança nos detentores do poder controlador sobre a empresa que já teria vencido o processo licitatório, sendo desnecessária nova licitação, uma vez que “todas as cláusulas e condições da contratação estariam mantidas”. Caso a maioria do Supremo entenda por declarar a inconstitucionalidade do dispositivo, o PGR defendeu que a decisão seja modulada para surtir efeito sobre contratos firmados após a finalização do julgamento, de modo a garantir a segurança jurídica, uma vez que a norma em questão está em vigor há mais de 25 anos.

Constitucionalidade – O julgamento da ADI 2.946 teve início no Plenário Virtual do STF, em outubro deste ano. Os ministros Dias Toffoli (relator) e Alexandre de Moraes proferiram os votos e, posteriormente, o julgamento foi suspenso pelo pedido de vista do ministro Gilmar Mendes. Toffoli havia se posicionado pela inconstitucionalidade da transferência de concessão, mas manteve a possibilidade da transferência do controle societário. No entanto, na sessão desta quinta-feira, após a manifestação do PGR e dos amici curiae (amigos da Corte), o ministro reajustou seu voto e acompanhou o entendimento do chefe do Ministério Público da União (MPU).

Assim como Augusto Aras, o relator asseverou que, em no sistema jurídico brasileiro, o importante para a Administração Pública é a seleção da proposta mais vantajosa, com “a finalidade de permitir a continuidade da prestação de serviços públicos nos casos em que as concessionárias não tenham mais condições de prosseguir à frente dos empreendimentos concedidos”.

Com informações da Agência Brasil